عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئوولیت کیفری بخش دو

4-5- از لحاظ بار اثبات

 در مواردی که متهم یا وکیل او ادعا می‌کند جرم تحت شرایط توجیه کننده ارتکاب یافته یا مرتکب از عوامل رافع مسؤولیت کیفری در حین ارتکاب جرم برخوردار بوده، اثبات این ادعا به عهده کیست؟ اگر چه از بعضی متون قانونی که بعداً مورد اشاره قرار خواهند گرفت، پاسخ مواردی از این سؤال کلی را می‌توان دریافت، اما قوانین کشور ما مثل قوانین اغلب کشورها، پاسخ مشخصی به این سؤال نداده‌اند. در بعضی کشورها، رویه قضایی این خلأ قانونی را پر کرده است [ 29 ، ص 292؛ 31 ،صص 129- 131 ]؛ اما در کشور ما رویه روشنی در این مورد وجود ندارد . در چنین شرایطی معمولاً سعی قضات و دادرسان بر آن است که حتی‌الامکان با بررسی تمام دلایل و شواهد و قراین موجود، نسبت به ادعای متهم دایر بر وجود عوامل موجهه جرم یا عوامل رافع مسؤولیت کیفری، واقعیت امر را کشف کنند. اما باز در مواردی که دلایل کافی برای اثبات صحت یا سقم ادعای متهم وجود نداشته باشد یا دلایل موجود با هم متعارض باشند،سؤال اولیه به قوت خود باقی می‌ماند.

علمای حقوق در پاسخ به این سؤال اختلاف نظر دارند. عده‌ای به استناد قاعده‌ای که دلیل را به عهده مدعی می‌داند ، می‌گویند متهم یا وکیل او، عیناً مثل خوانده دعوای حقوقی ، هر آنچه را که در مقام دفاع ادعا می‌کند باید اثبات کند. رویه قضایی فرانسه به این عقیده نزدیک است [ 29 ، ص 136؛ 32 ، ص 138]. این عقیده را به طور مطلق نمی‌توان پذیرفت؛ زیرا دعوای کیفری ویژگی‌های متفاوت از دعوای مدنی دارد؛ به این شرح که اولاً موقعیت مقام تعقیب در دعوای کیفری را با موقعیت خواهان دعوای مدنی،نمی‌توان قیاس کرد. خواهان دعوای مدنی همواره دلایلی را مطرح می‌کند که ادعای خود را به اثبات برساند، اما در دعوای کیفری مقام تعقیب همان قدر که وظیفه دارد در جهت کشف دلایل و مدارک جرم،علیه متهم بکوشد، به اقتضای عدالت باید دلایلی را نیز که به نفع متهم است،بی‌طرفانه تسجیل و احراز کند. ثانیاً وضعیت متهم نیز با خواهان دعوای حقوقی قابل مقایسه نیست، زیرا خواهان و خوانده دعوی حقوقی در ارائه دلایل از شرایط و امکانات برابر برخوردارند، در حالی که متهم از امکانات و قوای عمومی که دادسرا برای کشف دلایل جرم و اثبات آن برخوردار است ،محروم است؛ لذا الگوگیری از دعاوی مدنی و قراردادن متهم و دادسرا در شرایط مساوی از جهت تهیه دلایل، به ویژه اگر متهم بازداشت شده باشد، مغایر اصل برائت است و ممکن است به نتایج غیر عادلانه بینجامد.

بعضی دیگر معتقدند که اثبات وقوع جرم با تمام ارکان و عناصر آن و فقدان هر علتی که به ادعای متهم موجب برائت یا عدم مسؤولیت وی می‌شود، به عهده مقامات تعقیب است [ 29 ، ص 137]. به عبارت دیگر، آن‌ها ، هم باید وجود مقتضی تعقیب ( جرم) را اثبات کنند و هم نبود مانع تعقیب ( عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسؤولیت کیفری) را و تا هنگامی که آن دو ثابت نشده‌اند، اصل برائت همچنان به نفع متهم پابرجا است. رویه قضایی کشورهای بلژیک، ایتالیا، چک، اسلواکی، آلمان و انگلیس به این نظریه گرایش دارد [ 32 ، ص 215].

در فقه اسلامی اگر چه بحث منسجمی در اینباره مطرح نشده است، اما از خلال مباحث گوناگون فقهی بعضی نکات راجع به بحث را می‌توان به دست آورد. مثلاًدر موردی که جانی ادعا کند در حال جنایت صغیر بوده است و ولّی دم، مدعی کبیر بودن وی باشد، فقها به اقتضای اصل استصحاب، قول جانی را مقدم می‌شمارند [ 33، ص 49].همچنین است اگر متهم سابقه ابتلا به جنون داشته و ادعا کند که در حال جنایت دیوانه بوده است. اما اگر جانی سابقه جنون نداشته باشد، استصحاب جاری نمی‌شود و متهم باید ادعای جنون خود را اثبات کند و گرنه با سوگند ولّی دم ادعای متهم رد می‌شود [ 27 ، ص 79]. البته شهیدثانی در « مسالک الافهام» در موردی نیز که مدعی سابقه جنون نداشته و در زمان جنایت نیز استصحاب جنون نتوان کرد،به دلیل احتیاط در دماء، قول جانی را که مدعی جنون است،مقدم دانسته است [ 28 ، ص 79].قوانین ایران در این مورد ساکتند، ولی رویه قضایی باادعای صغر یا جنون از جانب متهم یا وکیل او، قاضی را به جلب نظر کارشناس و انجام هر گونه بررسی لازم از جمله اختبار از مدعی، مکلف دانسته است [ 34، صص 79 – 86].

قانون مجازات اسلامی، به تبعیت از شیوه مرسوم در منابع فقهی، بلوغ، عقل، قصد، اختیار و علم به حکم و موضوع را شرایط ایجابی لازم برای اجرای حد قرار داده است (ماده 64 ، 111، 13، 146، 166، 198) تا زمانی که شرایط مذکور احراز و اثبات نشود و شبهه‌ای در استحقاق حد باقی بماند، صدور حکم به حد ممکن نیست. لذا ادعای فقدان یکی از شرایط مذکور در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود یا یقین بر کذب ادعای او نباشد، بدون نیاز به شاهد و سوگند،از متهم پذیرفته می‌شود( ماده 66 ، 67 و 167).معنای این سخن آن است که برای محکومیت به حد، فراتر از هر گونه شبهه ، قاضی باید خلاف ادعاهای مذکور را اثبات کند.

در بعضی از موارد، مقنن، علم و آگاهی متهم از موضوع جرم را شرط تحقق جرم دانسته است ( ماده 51 ، 206، 526 ، 544 و 662).در چنین مواردی، لازمه هر نوع تصمیم‌گیری دقیق،احراز و اثبات وجود شرط مذکور توسط مقامات قضایی است و صدور رأی بدون احراز از موجبات نقض دادنامه است.دیوانعالی کشور رأی دادگاه بدوی دایر بر محکومیت به قتل عمدی، به استناد بند«ج» ماده (206) قانون مجازات اسلامی را به این دلیل که « ... محرز نیست متهم از بیماری و ناتوانی متوفی آگاهی داشته است یا خیر...» نقض کرده است [ 35، ص 114]. با این حال، ماهیت بعضی جرایم یا حفظ مصلحت اجتماعی و امنیت جانی افراد اقتضا دارد که قانونگذار فرض را بر علم و اطلاع متهم گذاشته، اثبات خلاف آن را به عهده او بگذارد. مثلاً در ماده (226 ) و تبصره 2 ماده (295 ) قانون مجازات اسلامی ، مقنن فرض را بر محقوق‌الدم بودن افراد گذاشته، اثبات مهدور الدم بودن مقتول را که سبب جواز و اباحه قتل او شده،به عهده قاتل گذاشته است. نیز اگر متهم ادعا کند که به اعتقاد مهدور‌الدم بودن مقتول،او را کشته است؛ به نظر می‌رسد که برای احتیاط در دماء مردم و جلوگیری از بهانه تراشی متهمان به قتل عمد، اثبات این تصور اشتباه را باید به عهده خود متهم دانست. مواد (574 )و (580 ) قانون مجازات اسلامی نیز،اثبات امر آمر قانونی را بر عهده متهم گذاشته است و دیوانعالی کشور، رأی دادگاه بدوی را در رد ادعای دفاع مشروع،به دلیل عدم اثبات آن توسط مرتکب،ابرام کرده است [ 36 ، صص 255- 271]. به هر حال قوانین و رویه قضایی کشور ما در خصوص بار اثبات عوامل رافع مسؤولیت کیفری و عوامل موجهه جرم فاقد حکمی جامع است. اگر چه از ظهور بعضی مواد قانونی یا احکام قضایی می‌توان در این مورد به نکاتی دست یافت. به نظر می‌رسد در صورتی که دادرس نسبت به وجود عوامل موجهه جرم و عوامل رفع مسؤولیت کیفری شک ‌کند، اگر اصلی عملی یا ظهوری عرفی وجود داشته باشد که بتوان به رد یا قبول دعوای متهم پرداخت،باید بدان تمسک کند و براساس آن حکم بدهد که نتیجه آن‌،گاه مجرمیت و گاه تبرئه متهم است و اگر اصل یا ظهوری وجود نداشته باشد که موضوع را منقح کند، حکم به مجرمیت متهم مشکل است و مقام قضایی مکلف است علاوه بر اثبات ارتکاب عمل از ناحیه متهم، فقدان عوامل موجهه جرم یا عوامل رافع مسؤولیت کیفری یا شروط اجرای مجازات را نیز به اثبات برساند و درغیر این صورت، حکم به برائت متهم بدهد [ 37 ، ص 148]؛ زیرا اولاً برای مجازات متهم باید هم وجود مقتضی یعنی تحقق جرم اثبات شود و هم فقدان موانع مجازات و ثانیاً تفسیر به نفع متهم که هدف آن رعایت احتیاط نسبت به جان و مال و آبروی متهم است، با آنچه گفته شد سازگاری دارد.

4-6- از لحاظ آیین دادرسی

 عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسؤولیت کیفری از لحاظ آیین دادرسی نیز با هم تفاوت دارند. در عوامل موجهه جرم، از آنجا که عمل ارتکابی جرم محسوب نمی‌شود، اگر پرونده در مرحله تحقیقات مقدماتی باشد قرار منع پیگیرد صادر می‌شود و اگر در مرحله رسیدگی و صدور حکم باشد حکم به برائت متهم صادر خواهد شد؛ اما در عوامل رافع مسؤولیت کیفری، تصمیم قضایی واحدی برای تمام موارد اتخاذ نمی‌شود. چنانکه می‌دانیم رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان تابع آیین خاصی است و قاضی اطفال پس از رسیدگی، طفل بزهکار را جهت تربیت به سرپرست وی یا عند‌اللزوم به کانون اصلاح و تربیت می‌سپارد.

در مورد جنون حین ارتکاب جرم یا پس از آن طبق ماده (52 ) قانون مجازات اسلامی «... چنانچه جنون و حالت خطرناک مجنون با جلب نظر متخصص ثابت باشد به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگهداری خواهد شد...»و اگر فاقد حالت خطرناک باشد، در مورد جنون حین ارتکاب، قرار موقوفی تعقیب و در مورد جنون حین رسیدگی ، قرار توقف تعقیب تا زمان افاقه صادر می‌شود.

در اجبار، نسبت به مجبور،قرار موقوفی تعقیب صادر می‌شود [ 38، ص 91] و رسیدگی به جرم به نام اجبار کننده ادامه می‌یابد. در اشتباه هنگامی که باعث زوال عنصر معنوی جرم شود در مرحله دادسرا قرار منع تعقیب و در دادگاه،حکم برائت متهم صادر خواهد شد و در سایر موارد، مثل اشتباه در مهدور‌الدم بودن مقتول، رسیدگی ادامه می‌یابد.

5- نتیجه‌گیری

 مجازات که رایج‌ترین و طبیعی‌ترین پاسخ اجتماعی به پدیده¬ی مجرمانه است، در اثر عمل گوناگونی ساقط می‌گردد که عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسؤولیت کیفری از آن جمله‌اند. ماهیت این دو در نتیجه و آثار،مختلف است و به دلیل اختلاف در آثار،تشخیص مصادیق هر یک ضروری است. اگر چه مباحث مطرح شده در منابع حقوقی ما در این زمینه به هم نزدیک است، اما در تشخیص مصادیق هر یک از آن‌ها اختلاف نظرهایی وجود دارد که ناشی از عدم دقت در ماهیت آن‌ها و عدم عنوان گذاری دقیق در اینباره است.

ما عوامل موجهه جرم را تحت دو عنوان جداگانه عوامل موجهه جرم، شامل حکم قانون و امر آمر قانونی و دفاع مشروع، و علل اباحه جرم، شامل اضطرار و رضایت قربانی، قابل بحث می‌دانیم. زیرا عوامل اخیر جرم را توجیه نمی‌کنند و فقط آن را مباح می‌سازند و به همین دلیل در بعضی از آثار با عوامل موجهه جرم تفاوت دارند. عوامل رافع مسؤولیت کیفری را نیز به دلیل تفاوت در ماهیت به عوامل مانع مسؤولیت کیفری، شامل کودکی دوره¬ی عدم تمیز،جنون، اجبار، خواب و بیهوشی، و عوامل تخفیف دهنده مسؤولیت کیفری، شامل کودکی دوره تمیز، مستی، خوابگردی و اشتباه موضوعی در اوصاف فرعی جرم، قابل تفکیک می‌دانیم و سرانجام اینکه، اشتباه موضوعی راجع به یکی از عناصر اصلی تشکیل دهنده جرم را ، به دلیل زوال عنصر معنوی جرم، علت مانع جرم می‌توان نامید.

نگاهی گذارا به مواد قانون مجازات اسلامی،نشانگر عدم توجه کافی مقنن در تدوین مواد مرتبط با این بحث است که با عنایت به آزمایشی بودن قسمت کلیات آن، امید می‌رود در اصلاح و بازنگری مجدد مورد توجه قرار گیرد.

6- منابع

درآمدی بر اصل برائت در حقوق کیفری

خبرگزاری فارس: اصل برائت کیفری بیان می‌دارد که اصل براین است که هیچ کس مظنون، متهم و مجرم نیست، مگر به استناد دلایل و مدارک قابل استناد. در نتیجه رفتار، گفتار، پندار، افراد مصون از تعرض است مگر در مواردی که قانون تصریح کرده باشد.

مبانی اصل برائت

آنچه در این جا مورد بحث است این است که چرا قانونگذار اصل را بر برائت گذارده است. اصولی در این خصوص  وجود دارد که بر گرفته از فقه امامیه، عقل و منطق است که در ذیل مورد اشاره قرار خواهد گرفت.

1- قاعده درأ

یکی از مبانی اصل برائت در حقوق کیفری اسلام قاعده «ادرئوا الحدود بالشبهات» (به معنی حدود به هنگام شبهه دفع می‌شود) است که روایات مستقیم و غیر مستقیم بر آن دلالت دارند. از جمله روایات در این خصوص حدیث «ا‌دفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعا» می‌باشد که معنای آن این است که: «حدود را در صورتی که دلیلی برای دفع آن یافت نمی‌شود، دفع کنید».(20 )

روایت دیگر روایت عایشه است که از رسول اکرم(ص) نقل کرده است که می‌فرمایند: «ادرئوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان وجدتم للمسلم فمرجة فخلوا سبیله فان الامام لان یخطی فی العفو خیر من ان یخطی فی العقوبة» معنی: «تا می‌توانید حدود را از مسلمانان دفع کنید، پس اگر راه گریزی برای مسلمانان به جهت فرار از حد پیدا کردید او را رها سازید، زیرا اگر حاکم در عفو نمودن خطا کند بهتر از آن است که بی‌گناهی را مجازات کند.»(21)

بر اساس اصل مزبور برای مجرم قلمداد نمودن فرد باید دلیل قاطع وجود داشته باشد. این الزام به قطعیت داشتن دلایل در حقوق جزا، حقوق مدنی و تجارت به ‌این شدت وجود ندارد، زیرا در امور کیفری با حیثیت، آزادی و چه بسا با جان افراد بازی می‌شود. لکن یک دلیل غیر موجه می‌تواند فرد را به چوبه دار بفرستد و یا مجرم خطرناکی را از مجازات برهاند.

روایتی از خلیفه دوم در این خصوص: «لان اعطل به الحدود شبهات اجر الی من ان اقیما بالشبهات» معنی: «تعطیلی حدود به هنگام شبهات برای من ارزشمندتر از اجرای حدود به هنگام شبهات است.»(22)همان گونه ملاحظه گردید روایات نشان می‌دهد که در بسیاری از موارد که شک و شبهه‌ای در خصوص حکم یا موضوعی ایجاد می‌شده آن حکم جاری نمی‌شود و هر گونه تکلیف و مجازات و بازخواستی از شخص رفع می‌شده و اصل برائت جاری می‌شده است.

2- اصل اباحه

منظور اصل اباحه آن است که افراد در زندگی اجتماعی خود آزادند که هر کاری و عملی را که خواستند انجام دهند، لذا اصل در انجام کارها مباح و جایز بودن است و هیچ کس حق ندارد مانع دیگران در انجام عملی شود. بنابراین نتیجه‌ این اصل این است که انجام دادن جرم استثنایی است بر اصل اباحه و جواز. بنابراین اصل برائت کیفری بیان می‌دارد که اصل براین است که هیچ کس مظنون، متهم و مجرم نیست، مگر به استناد دلایل و مدارک قابل استناد.

در نتیجه رفتار، گفتار، پندار، افراد مصون از تعرض است مگر در مواردی که قانون تصریح کرده باشد. لکن به حکم عقل و به استناد اصل اباحه هیچ عملی ممنوع و قانون تعقیب نیست مگر آنکه به وسیله حکم صریح قانونگذار انجام آن عمل منع شده باشد.(23)بنابراین اصل اباحه  در حقوق کیفری در قالب اصل قانونی بودن جرم و مجازات (اصل 36 قانون اساسی) قرار می‌گیرد که در نتیجه آن هر گاه در جرم بودن یا نبودن عملی دچار تردید شویم با رجوع به اصل برائت و اصل اباحه اصل را بر جرم نبودن عمل قرار می‌دهیم.

3- اصل عدم

اصل عدم از جمله اصول عقلی است که بر اساس آن فرض بر عدم چیزی است، مگر آن که وجود آن چیز ثابت گردد. در حقوق کیفری نیز اصل بر عدم ارتکاب اعمال مجرمانه است مگر آن که وقوع عملی ممنوع و مجرمانه ثابت گردد. مثلاً وقتی شخصی علیه دیگری دادخواست مطالبه وجه تقدیم دادگاه کند، اصل عدم مدیونیت خوانده دعوی است، مگر خواهان خلاف این امر را ثابت کند.

لیکن زمانی که دلیلی برای اثبات امر مثبت یا وجودی به دادگاه داده می‌شود عدم نیاز به اثبات ندارد، زیرا هرگاه درباره وجود یا عدم پدیده‌ای اختلاف شود اصل با کسی است که وجود آن چیز را انکار می‌کند.(24)نتیجه‌ اینکه به کمک اصل عدم و به استناد به اصل برائت ارتکاب هرگونه اعمال مجرمانه وجود سوءنیت و انتساب آن به افراد بایستی بر اساس تشریفات قانونی و قطعی اثبات گردد و الا اصل عدم انجام عمل مجرمانه و اصل برائت در این خصوص حاکم است.

4- حفظ نظم قانونی و عمومی‌در اجتماع

یکی دیگر از مبانی اصل برائت را می‌توان حفظ نظم و انضباط در داخل اجتماع دانست که بر اساس آن هر گونه تعرض به حقوق فردی و اجتماعی افراد یا محروم ساختن آنها از حقوق مسلم خود ممنوع بوده و صرفاً در مواردی استثنایی بوده که آن را نیز قانونگذار آن را پیش‌بینی کرده است. فرض برائت به معنی تضمین رعایت این حکم استثنایی است، چون امنیت روحی، روانی و اجتماعی افراد جامعه که بر گرفته از موقعیت‌های فردی و اجتماعی آنهاست سهم عمده‌ای از مفهوم و مصداق نظم عمومی ‌را تشکیل می‌دهد.

برخی یکی از مهمترین منابع اصل برائت را حکم عقل دانسته و معتقدند که به سبب عقلانی بودن اصل برائت، حکم عقل در این‌‌باره از چنان اتفاقی برخوردار است که ادله نقلیه مربوطه را به صورت ادله ارشادی و نه مولوی قرار می‌دهد تا جایی که قاعده معروف «البینه علی المدعی و الیمین علی المنکر» که در تمامی ‌دعاوی حقوقی جاری است، در امور کیفری نیز بدون نیاز به سوگند منکر، جریان می‌یابد.

در نتیجه اصل برائت کیفری یا فرض بی‌گناهی نیز موجب رعایت شأن و حرمت اجتماعی افراد و تأمین امنیت و آسایش روحی و روانی اعضای جامعه خواهد بود.(25)بنابراین پذیرش اصل برائت در اصل 37 قانون اساسی که تضمین کننده اصل 22 قانون مزبور است این مهم را می‌رساند که اصل برائت نافی هرگونه تعرض و تجاوز نسبت به جان، مال، ناموس و مسکن افراد است و در پناه همین اصل است که افراد احساس امنیت کرده و با فراغ خاطر و آرامش و آسایش بیشتر در محیط اجتماعی به اعمال حق و حقوق خود می‌پردازند.

5- ضرورت توازن و تعادل قدرت

از آن جمله که حاکمیت از کلیه امکانات و ابزارهای قدرت برخوردار است و عدم کنترل آن ممکن است موجب فساد و سوء استفاده از قدرت گردد، به منظور ایجاد توازن بین موقعیت اشخاص خصوصی و ابزار‌های اعمال قدرت قوای عمومی ‌اصول حقوقی به ویژه اصل برائت برای دفاع از افراد خصوصی در مقابل حاکمیت و قدرت عمومی ‌بر‌‌آید. همیشه فرض بر این است که جرم ناقض مقررات عمومی‌ است که قدرت حاکم به نمایندگی از جامعه برای مقابله با آن قوانینی را وضع و با ضمانت اجراهای کیفری همراه ساخته است.

براساس همین ضرورت است که قدرت حاکم به نمایندگی از جامعه و نظم عمومی‌ آن از ابزارهای اعمال قدرت همچون قوه قضائیه، مجریه، مقننه و سایر نهادها و سازمان‌های تحت امر خویش برخوردار است. در نتیجه قدرت و حاکمیت در ازای برخورداری از همه ابزارهای قوای عمومی ‌باید مقید به رعایت اصول کنترل کننده یا هدایت کننده نحوه اعمال قدرت و اختیار باشد. پایبندی به حاکمیت اصل برائت یکی از این مکانیسم‌های پیش‌بینی شده بر نحوه اعمال قدرت توسط قوای عمومی‌است.(26)

منابع اصل برائت

آنچه در خصوص اصل برائت حائز اهمیت است، تصریح این اصل در منابع مختلف است که منجر به پذیرش اصل مزبور بدون هیچ گونه شک و شبهه‌ای در این خصوص می‌گردد. البته منابع اصل برائت محدود به حقوق اسلام نبوده و مطالعه اسناد بین‌المللی نیز حاکی از پذیرش این اصل را دارند. در این قسمت منابع فقهی و قانونی اصل برائت مورد بحث واقع می‌گردد.

الف) منابع فقهی

اصل برائت از جمله ابزارهای تضمین کننده آزادی‌های پیش‌بینی شده در حقوق اسلام می‌باشد. در حقوق اسلام محدوده اصل برائت تنها شامل احکام حقوقی نیست، بلکه شامل تکالیف فردی نیز می‌گردد. منابع فقهی اصل برائت را می‌توان در آیاتی از قرآن کریم، روایاتی از رسول اکرم (ص) و دیگر معصومین، اجماع و عقل جستجو کرد که در ذیل مختصراً بیان می‌گردد.

1- کتاب

از جمله‌ایات قرآن کریم که بر اصل برائت دلالت دارند را می‌توان آیه7 سوره طلاق «لا یکلف الله نفساً الا ما آتاها‌» یعنی: «خداوند کسی را بر انجام امری مکلف نمی‌کند، مگر در مقابل آنچه به او داده یا او را بر انجام آن امر قادر ساخته است». این آیه گرچه ظاهراً در خصوص انفاق مال است ، اما خداوند متعال قضیه کلی و قاعده‌ای عام را بنا نهاده که بر اساس آن تا زمانی که از طرف خداوند حکمی ‌یا تکلیفی برای انسان اعلام نشده بازخواستی از انسان نمی‌شود.(27)

آیه 15 سوره اسراء «من اهتدی فانما یهتدی لنفسه و من ضل فانما یضل علیها و لاتزر وازره وزر اخری و ما کنا معذبین حتی نبعث رسولاً» معنی: «هر کس راه هدایت یافت تنها به نفع و سعادت خود راه یافته، و هر که به گمراهی شتافت، آن هم به زیان و شقاوت خود شتافته و هیچ‌کس بار عمل دیگری را به دوش نگیرد و ما تا رسول نفرستیم هرگز کسی را عذاب نخواهیم کرد».

از مجموعه آیات فوق استناد می‌شود که احکام و مقررات الهی تا زمانی که  به وسیله پیامبران و در زمان غیبت توسط اولی الامر و والیان حکومت اسلامی ‌به مردم ابلاغ نشود، استفاده و انجام دادن هر عمل فی نفسه مباح بوده و منعی ندارد و مردم در صورت انجام هر عمل مورد تفحص و سؤال قرار نخواهند گرفت.

نحوه استدلال به ‌این آیه ‌این‌گونه است که ارسال پیامبران برای بیان احکام است و مؤاخذه همواره بعد از بیان حکم است و الا خلاف عدالت  است. این قاعده اختصاص به امور اخروی ندارد  بلکه عقل حکم می‌کند در امور دنیوی هم مؤاخذه بعد از بیان و اعلام حکم باشد.(28)همچنین دیگر آیات قرآن در این خصوص را می‌توان این آیات بیان کرد: آیه 115 سوره توبه: «و ما کان الله و لیضل قوماً بعد اذ هداهم حتی یبین لهم ما یتقون ان الله بکل شیء علیم» معنی: «خدا بعد از آنکه قومی‌را هدایت کرد، دیگر گمراه نکند تا بر آنها آنچه باید بپرهیزد معین کند که خدا محققاً به همه چیز داناست»

، آیه 59 سوره قصص: «‌و ما کان ربک مهلک القری حتی یبعث فی امها رسولاً یتلو علیهم ءآیاتنا و ما کنا مهلکی القری الا و اهلها ظالمون‌« معنی: «و پروردگار تو اهل هیچ شهر و دیاری را تا در مرکز آن رسول نفرستد که آیات ما را بر آنها تلاوت کند هرگز هلاک نکند، ما هیچ دیاری را هلاک نکنیم، مگر آنکه اهلش ظالم و بیدادگر باشند»،

آیه 165 سوره نساء: «‌رسلاً مبشرین و منذرین لئلا یکون للناس علی الله حجه بعد الرسل و کان الله عزیزاً حکیماً» معنی: «و رسولان را فرستاد که نیکان را بشارت دهند و بدان را بترسانند تا آنها که پس از فرستادن این همه رسولان مردم را بر خدا حجتی نباشد، و خدا همیشه مقتدر و کارش همه بر وفق حکمت است»، آیه 119 سوره بقره: «انا ارسلناک بالحق بشیراً و نذیراً و لا تسئل عن اصحاب الجحیم» معنی: «ای پیغمبر! ما تو را به حق فرستادیم که مردم را به سعادت بهشت مژده دهی و از عذاب جهنم بترسانی و تو مسئول کافران که به راه جهنم رفتند نیستی».

از مجموعه آیات فوق استناد می‌شود که احکام و مقررات الهی تا زمانی که  به وسیله پیامبران و در زمان غیبت توسط اولی الامر و والیان حکومت اسلامی ‌به مردم ابلاغ نشود، استفاده و انجام دادن هر عمل فی نفسه مباح بوده و منعی ندارد و مردم در صورت انجام هر عمل مورد تفحص و سؤال قرار نخواهند گرفت.(29)

2- سنت

روایات متعددی در خصوص اصل برائت وارد شده که مهمترین آنها روایت مشهور پیامبر اکرم (ص) تحت عنوان حدیث رفع است که پیامبر (ص) فرمود: «رفع عن امتی تسعه اشیاء: الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه و ما لا یعلمون و ما لا یطیقون و ما اضطروا علیه و الطیره و الوسوسه فی التفکر فی الخلق و الحسد و ما لم یظهر بلسان اوید».

معنی : « از امت من، نه چیز برداشته شده است: اشتباه، فراموشی، آنچه به آن مجبور شده‌اند، آنچه نمی‌دانند، آنچه توانش را ندارند، آنچه به آن ناچار شده‌اند، فال گرفتن با پرنده، حسادت، تفکر در وسوسه در خلقت خداوند تا زمانی که بر دو لب جاری نشده است».روایت دیگری در این خصوص «الناس فی سعه ما لا یعلمون» معنی: «مردم تا زمانی که نمی‌دانند، در گشایش هستند.»

روایت دیگر در این خصوص: «کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی» معنی: «تا زمانی که نهی بر چیزی وارد نشده آن چیز مباح مطلق است و حکم حرمت یا وجوب بر آن بار نمی‌شود.»(30)به طور کلی احادیث مذکور بیان کننده ‌این امر است که ملاک حرمت و ممنوعیت نهی شارع است و تا زمانی که‌این نهی صورت نگرفته است یا حکم آن به مکلف واصل نشده است، اصل بر اباحه و جواز است و مرتکب هر چیزی فاقد حکم قابل مؤاخذه نیست و اصل برائت ذمه اوست.

3- اجماع

یکی دیگر از مواردی که به عنوان منابع فقهی اصل برائت مطرح می‌شود اجماع می‌باشد. اجماع را می‌توان اتفاق نظر فقها در مسئله شرعی دانست به نحوی که کاشف از قول معصوم باشد. اجماع به طور کلی به دو قسم اجماع منقول و اجماع محصل تقسیم می‌شود.برخی پذیرفتن دلیل اجماع را به عنوان یکی از منابع اصل برائت مشکل دانسته و معتقدند که اجماع هنگامی‌به عنوان دلیل مستقل ارزش دارد که ملاک آن معلوم نباشد و لذا با بودن آیات و روایات ملاک فتوا معلوم است.

لذا در این صورت اجماع پذیرفتنی نیست.(31) برخی نیز اختلاف نظر میان فقها در خصوص اجماع را بیان می‌دارند و معتقدند که دلیل آنها ناشی از این است که اگر اجماع را دلیل برائت شرعی بدانیم، اجماع کاملی نخواهد بود، چون اخباریها با برائت مخالفت نموده‌اند و اگر اجماع را دلیل برائت عقلی بدانیم که از قاعده قبح عقاب بلابیان سرچشمه می‌گیرد.

بنابراین پذیرش اصل برائت در اصل 37 قانون اساسی که تضمین کننده اصل 22 قانون مزبور است این مهم را می‌رساند که اصل برائت نافی هرگونه تعرض و تجاوز نسبت به جان، مال، ناموس و مسکن افراد است و در پناه همین اصل است که افراد احساس امنیت کرده و با فراغ خاطر و آرامش و آسایش بیشتر در محیط اجتماعی به اعمال حق و حقوق خود می‌پردازند.

اگر چه اخباریها با این قاعده موافق بوده و معتقدند که‌این قاعده در این جا کاربرد ندارد.(32)به نظر می‌رسد که قاعده اجماع نمی‌تواند در اینجا به عنوان منبعی مستقل برای اصل برائت مطرح شود، چرا که همان گونه که بیشتر فقها معتقدند، حجیت قاعده اجماع خود منوط به کشف قول معصوم می‌باشد که در اینجا چنین چیزی وجود ندارد.

4- عقل

یکی دیگر از منابع فقهی که برای اصل برائت مطرح می‌شود دلیل عقل است. آنچه مسلم است اینکه بیشتر فقیهان دلیل حجیت اصل برائت را قاعده «قبح عقاب بلابیان» می‌دانند. معنی این قاعده ‌آن است که اگر کسی را برای انجام دادن کاری که ممنوع و یا حرام بوده است قبل از بیان حکم به او مجازات و کیفر کنند، این عمل زشت و ناپسند است.

آنچه در این خصوص مطرح می‌شود تعارض قاعده قبح عقاب بلابیان با قاعده «وجوب دفع ضرر احتمالی» می‌باشد. موضوع قاعده قبح عقاب بلابیان، مجازاتی است که خداوند آن را بیان نکرده است، یعنی مجازات کردن قبل از اعلام و بیان تکلیف صحیح نیست. در حالی که موضوع قاعده وجوب دفع ضرر احتمالی ضرر دنیوی می‌باشد که در راههای طبیعی به وجود می‌آید، اعم از اینکه مکلف به آن علم داشته باشد یا نداشته باشد. لکن نبایستی در اینجا قائل به تعارض این دو قاعده با یکدیگر بود.

برخی یکی از مهمترین منابع اصل برائت را حکم عقل دانسته و معتقدند که به سبب عقلانی بودن اصل برائت، حکم عقل در این‌‌باره از چنان اتفاقی برخوردار است که ادله نقلیه مربوطه را به صورت ادله ارشادی و نه مولوی قرار می‌دهد تا جایی که قاعده معروف «البینه علی المدعی و الیمین علی المنکر» که در تمامی ‌دعاوی حقوقی جاری است، در امور کیفری نیز بدون نیاز به سوگند منکر، جریان می‌یابد.(33)بنابراین با توجه به مطالب فوق قاعده وجوب دفع ضرر احتمالی دنیوی نمی‌تواند قاعده قبح عقاب بلابیان را تخصیص دهد و یا در صورت تعارض با این قاعده بر آن غلبه کند. لکن دلیل عقل و این قاعده می‌تواند به عنوان یکی از منابع مهم فقهی در اصل برائت پذیرفته شود.

ب) منابع قانونی

1- منابع داخلی

از جمله منابع قانونی اصل برائت، قوانین اساسی و عادی است. در هر جامعه‌ای قانون اساسی به عنوان میثاق ملی قلمداد می‌شود که کلیه احکام و قوانین بایستی در حیطه آن تصویب یا صادر شوند. قانون اساسی یکی از مهمترین منابع حقوق کیفری به طور عام و اصل برائت به طور خاص است.یکی از مهمترین اصول قانون اساسی که اصل برائت را به صراحت مورد اشاره قرار داده است اصل 37 می‌باشد که مقرر می‌دارد: «اصل، برائت است و هیچ‌کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد».

بر اساس اصل مزبور برای مجرم قلمداد نمودن فرد باید دلیل قاطع وجود داشته باشد. این الزام به قطعیت داشتن دلایل در حقوق جزا، حقوق مدنی و تجارت به ‌این شدت وجود ندارد، زیرا در امور کیفری با حیثیت، آزادی و چه بسا با جان افراد بازی می‌شود. لکن یک دلیل غیر موجه می‌تواند فرد را به چوبه دار بفرستد و یا مجرم خطرناکی را از مجازات برهاند.(34)اصول 22- 23- 25- 32- 33- 35- 36- 38 قانون اساسی ایران نیز به صورت غیر مستقیم اصل برائت را مورد اشاره قرار داده که قانونگذار عادی و دادگاه ها مکلف به رعایت آن هستند.

بنابراین اصل اباحه  در حقوق کیفری در قالب اصل قانونی بودن جرم و مجازات (اصل 36 قانون اساسی) قرار می‌گیرد که در نتیجه آن هر گاه در جرم بودن یا نبودن عملی دچار تردید شویم با رجوع به اصل برائت و اصل اباحه اصل را بر جرم نبودن عمل قرار می‌دهیم.

از جمله قوانین داخلی دیگر در این خصوص قوانین عادی است. در قوانین کیفری ماهوی ایران (ق.م.ا) گرچه در اصل برائت صراحتاً اشاره نگردیده، لیکن قانونگذار در قانون مجازات اسلامی‌در مواد 570 الی 575 و مواد 578 و 579 و 580 این اصل را تلویحاً  مورد  اشاره قرار داده که در مواقع لزوم قابل استناد هستند.(35)در قوانین و مقررات حقوقی نیز این اصل چه به صراحت و چه تلویحاً مورد اشاره قرار گرفته است که بایستی حتماً به آنها توجه شود. از جمله‌این مواد ماده 197 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 1257 قانون مدنی است.

قوانین داخلی شکلی از دیگر قوانین عادی داخلی است که اصل برائت را پذیرفته‌اند. در قانون آئین دادرسی کیفری گرچه اصل برائت همچون قوانین ماهوی (ق.م.ا) صراحتاً اشاره نگردیده، لیکن قانونگذار به طور ضمنی در مواد 22، 24، 37 185، ق.آ.د.ک این اصل را به کرات بیان نموده است.در ماده واحده قانون احترام به آزادی‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 1383 نیز مجدداً این اصل در بندهای 1، 3 ، 4  ، 7،  8 ، 10،  13 و 14 به طور غیر مستقیم مورد اشاره قرار گرفته است.

2- منابع خارجی یا بین‌المللی

مراد از منابع بین‌المللی اصل برائت اسناد و معاهداتی است که توسط نهادهای بین‌المللی تصویب شده‌اند و برای دولت‌ها الزام آور هستند و یا اینکه بایستی به عنوان یک سند ارشادی مورد توجه قرار گیرند.(36)از جمله ‌این منابع اعلامیه جهانی حقوق بشر است(37) که به اصل برائت صراحتاً در بند 1 ماده 11 اشاره شده  و مصادیق و آثار آن نیز در مواد 5، 7، 8، 9 و در بند 3 ماده 10 ذکر گردیده است.

میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی که مشتمل بر 53 ماده است در بند 2 ماده 14 به طور صریح و روشن اصل برائت را به رسمیت شناخته است. آثار اصل برائت نیز در مواد 2 و 3 اشاره گردیده است.از جمله منابع بین‌المللی دیگر در این خصوص بند 2 ماده 22 و بند 3 ماده 114 و ماده 67 اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی و بندهای 2، 3، 4، 5 ،6، 7 قسمت اولیه بندهای 1 مکرر 7، 8، 18، 19 مکرر و20 اعلامیه کنفرانس جهانی حقوق بشر وین است که اصل برائت آثار و مصادیق آن را به صراحت مورد اشاره قرار داده‌اند.(38)